Este artículo pone de relieve de qué forma diversos actores han cooperado en la gestión externalizada de la migración de una manera que deja poco espacio para el escrutinio judicial y la rendición de cuentas. Está basado en anteriores investigaciones de las autoras que examinaron cómo las prácticas de externalización han dado lugar al debilitamiento de las normas de protección de los refugiados[1].
Oceanía
La política de tramitación extraterritorial de Australia ha sido impugnada ante los tribunales de Australia, Papúa Nueva Guinea y Nauru. Aunque el primer caso australiano tuvo éxito, las subsiguientes reformas legislativas y sentencias judiciales han hecho que cualquier otro intento de impugnación ante los tribunales de la validez de la tramitación extraterritorial no sirva para nada. Los solicitantes de asilo y los refugiados a título individual pueden emprender acciones legales basándose en el derecho de la responsabilidad civil extracontractual —es decir, el derecho que trata los casos en que una persona comete un daño contra otra—, pero solo con el fin de solicitar traslados urgentes para recibir tratamiento médico[2]. Estos casos de traslado por cuestiones médicas no ponen en tela de juicio directamente la validez de la tramitación extraterritorial.
La saga de litigios sobre la tramitación extraterritorial comenzó con la impugnación en 2011 de un acuerdo de externalización de Australia con Malasia[3]. El Tribunal Supremo de Australia dictaminó que la decisión del ministro de Inmigración de declarar a Malasia lugar seguro al que enviar a los solicitantes de asilo y refugiados no era válida. La clave de este dictamen fue que la Ley de Migración de 1958 estipulaba que el ministro solo podía hacer tal declaración si el tercer país ofrecía protección. El Tribunal interpretó la “protección” como los derechos consagrados en la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, incluido, entre otros, el de no devolución y concluyó que Malasia no ofrecía estas protecciones ni a nivel jurídico ni en la práctica. En respuesta, el Parlamento australiano modificó la Ley de Migración para eliminar la referencia a la “protección” y para establecer que la única condición necesaria para que el ministro designe a un tercer país como centro de tramitación regional es que sea “de interés nacional”.
Todos los casos posteriores ante los tribunales australianos en que los refugiados han intentado impugnar la tramitación extraterritorial no solo han sido infructuosos, sino que han cerrado la puerta a la perspectiva de ganar futuros litigios. En 2014, un solicitante de asilo iraní detenido en la isla de Manus impugnó la decisión del ministro de designar a Papúa Nueva Guinea como centro de tramitación regional[4]. Sostuvo que el ministro está obligado a tener en cuenta las obligaciones legales de Australia y Papúa Nueva Guinea, la legislación y las prácticas internas de este segundo país y las condiciones en las que se detiene a los solicitantes de asilo. En una breve sentencia, el Tribunal Supremo de Australia rechazó este alegato amparándose en que, según la Ley de Migración, la única condición para que el ministro ejerza sus facultades es que piense que es de interés nacional, lo cual es una cuestión política y no jurídica. Al designar el “interés nacional” como una consideración política, el Tribunal ha cerrado la puerta a las impugnaciones por la vía jurídica.
En 2015, una solicitante de asilo bangladesí trató de impugnar el régimen de tramitación extraterritorial de Australia solicitando que se declarara que su detención en Nauru había sido ilegal[5]. El Tribunal Supremo de Australia determinó que, aunque fue detenida por Australia, fue solo con el fin de trasladarla a Nauru; a partir de entonces se consideraba detenida por este último Estado (a pesar de que Australia participa muy activamente en la administración de los centros de internamiento de Nauru). Al fallar en contra de la demandante, el Tribunal sostuvo que las limitaciones constitucionales al poder de Australia para detenerla habían dejado de ser de aplicación una vez trasladada a Nauru. Además, el Tribunal dictaminó que, en virtud de la Constitución de dicho país, no podía pronunciarse sobre la fuerza legal de su detención en Nauru. De conformidad con esta sentencia, las personas solicitantes de asilo sometidas a la tramitación extraterritorial pueden impugnar la detención que se produce en Australia ante los tribunales australianos y la legalidad de su detención en Nauru o Papúa Nueva Guinea ante los tribunales de esos países[6]. De esta forma, se han reducido las posibilidades de menoscabar las prácticas de externalización de Australia mediante la impugnación de la validez de la detención en el extranjero ante los tribunales de este país.
En 2016, los refugiados detenidos en la isla de Manus apelaron con éxito contra su detención ante el Tribunal Supremo de Papúa Nueva Guinea alegando motivos de derechos humanos. Sin embargo, la siguiente acción que emprendieron ante el Tribunal Supremo de Australia para impugnar la validez del acuerdo entre este país y Papúa Nueva Guinea fracasó, al concluir dicho tribunal que “ni el poder legislativo ni el ejecutivo de la Commonwealth están constitucionalmente limitados por la necesidad de ajustarse al derecho interno de otro país”[7].
Europa
A diferencia de la tramitación extraterritorial institucionalizada de Oceanía, la estrategia de externalización de la UE favorece un modelo de disuasión basado en la cooperación informal con países clave de origen y tránsito. Enmarcada en el objetivo que, desde hace tiempo, se impuso la UE de luchar contra la migración irregular, como herramienta diseñada para salvar vidas y destinada a poner fin a los peligrosos viajes que emprenden los refugiados, esta cooperación se ha intensificado durante la llamada crisis europea de los refugiados y después de esta. El ejemplo más emblemático de esta estrategia ha sido el infame acuerdo UE-Turquía. Su principal objetivo era “eliminar el incentivo para que los migrantes y solicitantes de asilo busquen rutas irregulares hacia la UE”[8] con el compromiso de Turquía de readmitir a los migrantes que no hubieran solicitado asilo en Grecia o cuya solicitud hubiera sido declarada “inadmisible” en virtud de la Directiva sobre Procedimientos de Asilo (APD, por sus siglas en inglés). Turquía también se comprometió a impedir que los migrantes irregulares utilizaran nuevas rutas marítimas o terrestres para entrar en la UE a cambio de la liberalización de los visados para los ciudadanos turcos y del desembolso de 3000 millones de euros para ayuda humanitaria a los refugiados en Turquía.
La Directiva sobre Procedimientos de Asilo da derecho a los Estados de la UE a rechazar una solicitud de asilo por considerarla inadmisible basándose en que el solicitante podría haber buscado protección en un país “seguro” no perteneciente a la UE. No es necesario que el país no perteneciente a la UE haya ratificado la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, pero el solicitante debe tener la posibilidad de adquirir la condición de refugiado y de recibir protección “de conformidad con” dicho instrumento. Turquía ha ratificado su Protocolo de 1967, pero mantiene una limitación geográfica por la que solo está obligada a considerar como refugiadas a las personas que hayan huido de acontecimientos que tengan lugar en Europa. Esto excluye de hecho a la mayoría de las que actualmente buscan refugio en Turquía. A pesar de que este país, a raíz del acuerdo, ha modificado su legislación interna para permitir a los refugiados sirios acceder a los derechos, se considera que sus condiciones de acogida no son compatibles con las normas internacionales. Además, el acuerdo UE-Turquía ha sido criticado por legitimar el confinamiento de los refugiados en los países de primer asilo, lo que menoscaba el derecho de asilo y el principio de solidaridad consagrados en el derecho europeo e internacional.
En cuanto al escrutinio judicial, el acuerdo ha sido impugnado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) por dos ciudadanos paquistaníes y uno afgano, todos ellos residentes en Grecia. Esta habría sido una oportunidad para que el Tribunal aclarara las normas oficiales aplicables en la adopción de tales acuerdos dentro de la UE, así como sus implicaciones en materia de derechos humanos. Lamentablemente, el Tribunal General de la UE no entró en el fondo de la reclamación, al considerar que no era competente para resolver el asunto[9]. La cuestión clave que estaba en juego era si el acuerdo, que adoptó la forma de un comunicado de prensa bajo el título “Declaración UE-Turquía”, ha sido adoptado por una institución de la UE. En reconocimiento de la ambigüedad del lenguaje del comunicado de prensa, el Tribunal se dirigió a las instituciones de la UE implicadas en el proceso, a saber, el Consejo Europeo, el Consejo de la UE y la Comisión, y preguntó por la autoría del acuerdo. Tras un aluvión de negaciones de responsabilidad[10], el Tribunal concluyó que había sido adoptado por los distintos Estados miembros de la UE y Turquía, por lo que no era competente para pronunciarse sobre su legitimidad. La principal crítica a esta conclusión es que el Tribunal no reconociera que los Estados miembros no habrían tenido la facultad de celebrar un acuerdo que abarcara asuntos (como el control de fronteras y el asilo) ya regulados por la legislación de la UE. La otra gran crítica es que el Tribunal ignoró las pruebas que señalaban que había sido el Consejo Europeo quien, de hecho, había adoptado el acuerdo. Las apelaciones de los demandantes no fueron admitidas.
El acuerdo UE-Turquía es el reflejo de unos procesos de toma de decisiones y de gestión de la migración impulsada por la crisis informal y ad hoc por parte de la UE, lo que permite la posibilidad de escapar a los controles y sistemas de equilibrio de poderes y, por tanto, crear limbos legales. Cabe señalar que las prácticas que facilitan la implementación de dichos acuerdos —incluidas las detenciones y los procedimientos fronterizos— han sido objeto de varias sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), pero su legalidad no ha sido cuestionada. También es llamativo que la existencia de acuerdos de readmisión entre la UE o Estados miembros a título particular con terceros países (por ejemplo, UE-Turquía, Italia-Libia, Italia-Túnez) en combinación con la “excepcional” presión migratoria ejercida sobre las autoridades nacionales de los llamados Estados europeos en primera línea hayan sido utilizadas por el TEDH para justificar unos estándares más bajos en los sistemas nacionales de asilo y acogida, y para rechazar de forma efectiva cualquier demanda de reparación.
Sudamérica
Las ONG y los representantes de ACNUR han denunciado las prácticas basadas en recurrir a un “tercer país seguro” —a menudo carentes de toda base jurídica— en la región sudamericana. Desde 2015, la crisis venezolana planteada por los desplazamientos ha puesto a prueba el sistema de protección de refugiados relativamente progresivo de la región. Basándose en la definición de refugiado que figura en la Declaración de Cartagena, los países sudamericanos están obligados a reconocer como tales a la mayoría de los venezolanos desplazados[11]. Sin embargo, muchos Estados han implementado crecientes restricciones al acceso legal, a la residencia y al procedimiento para conceder el asilo.
Por ejemplo, antes de mediados de 2019, muchos venezolanos solicitaban asilo en la frontera peruana antes de entrar y continuar su proceso. Sin embargo, entre mediados de 2019 y el cierre de las fronteras al comienzo de la pandemia de la COVID-19 a principios de 2020, Perú introdujo la entrevista de cribado en la frontera, lo que dejó a muchos solicitantes varados durante largos períodos de tiempo mientras esperaban una respuesta. En la mayoría de los casos, las solicitudes de asilo fueron rechazadas. Entre junio y diciembre de 2019, solo el 13 % de los demandantes fueron admitidos en el país en la frontera entre Ecuador y Perú, lo que dejó a los solicitantes en un limbo jurídico al no poder entrar a Perú ni regresar legalmente a Ecuador, ya que no está permitido el retorno a este último país sin documentación pasadas 48 horas[12]. En algunos casos, las autoridades de inmigración peruanas rechazaron a los solicitantes de asilo que no podían explicar por qué no habían solicitado asilo en Colombia o Ecuador, aludiendo a una disposición en la legislación del país en materia de refugiados con respecto al asilo en un tercer país seguro. Estas sentencias no han sido impugnadas ante los tribunales peruanos.
Este cambio de política supone una violación del derecho de los solicitantes de asilo a disfrutar de unas garantías procesales, ya que los mecanismos ad hoc existentes no garantizan que las preselecciones cumplan con los estándares legales internacionales. Además, ignora el principio de no devolución y también va en contra de las directrices de ACNUR sobre la determinación de la condición de refugiado de 1977, que hacen hincapié en que los Estados deben permitir que los solicitantes permanezcan en su territorio durante todo el procedimiento para conceder el asilo. Aunque los oficiales de ACNUR han denunciado prácticas informales con respecto a terceros países seguros en otros Estados de la región (como Chile y Ecuador), Perú representa el primer caso de un país sudamericano que aplica sistemáticamente una medida unilateral de tercer país seguro para limitar la afluencia de solicitantes de asilo. Lo ha hecho sin respetar los estándares mínimos de protección efectiva.
Conclusión
Este artículo ha analizado la reciente evolución de las prácticas de externalización en Oceanía, Europa y Sudamérica. Cada estudio de caso pone de manifiesto la casi imposibilidad de impugnar judicialmente la legalidad de las prácticas de externalización. En el contexto oceánico, las dificultades se derivan de la falta de un sistema regional de derechos humanos. Sin embargo, en Europa, donde existen estos sistemas regionales de protección de derechos, los jueces se han mostrado reticentes a arbitrar la legalidad de los acuerdos de externalización. En Sudamérica, las políticas de tercer país seguro se aplican de forma no sistemática e informal, lo que dificulta el uso del sistema judicial para impugnar estas prácticas.
Una cuestión central que los estudiosos del derecho de los refugiados deberán analizar en el futuro es cómo reajustar lo que se entiende por protección efectiva y el régimen de derechos de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, complementado por el derecho internacional de los derechos humanos y las garantías procesales. Nuestros hallazgos sugieren que también es necesario hacer más hincapié en los estudios comparativos. Por último, cabe seguir investigando cómo puede aprovecharse la solidaridad internacional para fundamentar e influir en la elaboración de políticas, el cambio legislativo y los procesos judiciales.
Luisa Feline Freier lf.freierd@up.edu.pe
Profesora adjunta, Universidad del Pacífico
Eleni Karageorgiou eleni.karageorgiou@jur.lu.se
Becaria postdoctoral Ragnar Söderberg, Universidad de Lund
Kate Ogg kate.ogg@anu.edu.au
Profesora adjunta, Universidad Nacional Australiana
[1] Freier L F, Karageorgiou E y Ogg K (2021) “The Evolution of Safe Third Country Law and Practice” en Costello C, Foster M y McAdam J (Eds) The Oxford Handbook of International Refugee Law, Oxford University Press, p518.
[2] Plaintiff S99/2016 v MIBP (2016) FCA 483
[3] Plaintiff M70 v MIC (2011) 244 CLR 144
[4] Plaintiff S156/2013 v MIBP (2014) 254 CLR 28
[5] Plaintiff M68/2015 v MIBP (2016) 257 CLR 42
[6] En 2013, los solicitantes de asilo de Nauru trataron de impugnar sin éxito su detención en virtud del derecho a la libertad de la Constitución de Nauru: AG & Ors v Secretary for Justice [2013] NRSC 10.
[7] Plaintiff S195/2016 v MIBP (2017) 346 ALR 181.
[8] Comisión Europea (2016) First Report on the progress made in the implementation of the EU-Turkey Statement https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/default/files/what-we-do/policies/european-agenda-migration/proposal-implementation-package/docs/20160420/report_implementation_eu-turkey_agreement_nr_01_en.pdf
[9] T-192/16, T-193/16, T-257/16, NF and Others v European Council, 28 de febrero de 2017
[10] Carrera S, den Hertog L y Stefan M (2017) It wasn’t me! The Luxembourg Court Orders on the EU-Turkey Refugee Deal, CEPS Policy Insights, No 2017-15 www.ceps.eu/wp-content/uploads/2017/04/EU-Turkey%20Deal.pdf
[11] Blouin C, Berganza I y Freier L D (2020) “The Spirit of Cartagena? Applying the Extended Refugee Definition to Venezuelans in Latin America”, Revista Migraciones Forzadas número 64 www.fmreview.org/cities/blouin-berganza-freier
[12] Camino P y Montreuil U L (2020) “El asilo bajo presión en Perú: el impacto de la crisis venezolana y la COVID-19”, Revista Migraciones Forzadas número 65 www.fmreview.org/es/reconociendo-refugiados/camino-lopez